Un menor de edad con problemas de conducta ¿cuándo podrá ser internado?

Ante la falta de concreción de los límites de toda intervención o privación de libertad de un menor de edad, la Fiscalía General del Estado lo regula ahora a través de una Circular de internamiento de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos.

En su Preámbulo aclara que “estos centros nunca podrán concebirse como instrumentos de defensa social frente a menores conflictivos, teniendo en cuenta, además, que la intervención no deriva de la previa acreditación de la comisión de delitos. Estos centros deben proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existen o han fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad.

La justificación de recursos específicos destinados a atender graves problemas del comportamiento, así como situaciones de crisis, radica en la necesidad de proporcionar a estos menores un contexto más estructurado socioeducativo y psicoterapéutico, que solo un programa específico pueda ofrecerles, tratando el problema desde un enfoque positivo y de oportunidades, además desde los principios y proyectos educativos diseñados con carácter general”.

Basándose en artículos como el 10.2 de la Constitución Española “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, o  en el artículo 39.4 CE  “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos”,  como fundamento de la privación de libertad de un menor de edad se destaca el artículo 5.1.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual contiene una lista exhaustiva de razones admisibles que legitiman la privación de libertad, así que el fundamento de aquel debe estar comprendido en este conjunto, en ello debemos ser especialmente cautelosos exigiendo su cumplimiento dado que de no hacerlo la detención del menor estará avocada a su consideración como  ilegal. Al respecto, recuerda la Circular la sentencia STEDH de 14 de abril de 2011, caso Jendrowiak contra Alemania.

Las indicaciones a seguir para  ingresar a un menor de edad están en el artículo 25.1 de la Children Act de 1989, el cual recoge los dos casos en que puede utilizarse:

-tener un historial de fugas y es probable que se escape de cualquier otro tipo de alojamiento y, si lo hace, es probable que sufra daños de consideración.

-si es guardado/a en otro tipo de alojamiento, es probable que se dañe a sí mismo o a terceras personas.

En relación con perfil del menor, lo define con cuatro elementos:
 1.-En situación de guarda o tutela de la Entidad Pública, requiere por tanto de una resolución administrativa.

2.-Diagnosticados con problemas de conducta. art. 25.1, párrafo segundo LOPJM.

3.-Además del diagnóstico deben presentar “conductas disruptivas o di-sociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos de terceros”. Manifestaciones estas que deben ser actuales.

No podrán ser ingresados los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad (art. 26.2 LOPJM).

4.-Exigencias subjetivas a cumplir:

-Motivación . Justificado por sus necesidades de protección y determinado por una valoración psicosocial especializada.art. 25.1 LOPJM.

-Necesidad. exclusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección. art. 25.2 LOPJM -cuando no resulte posible atender, de forma adecuada, al menor en unas condiciones menos restrictivas, art. 778 bis, apartado 4 LEC. y

-Proporcionalidad. Por el tiempo “estrictamente necesario para atender a sus necesidades específicas”. arts. 26.5 LOPJM y 778 bis, apartado 7 LEC.

La franja de edad.-
El límite máximo se entiende que está en los 18 años, así como que el límite mínimo no existe, ya que no recogen ni la LOPJM ni el art. 778 bis de la LEC las franjas de edades para las que son aplicables estas medidas.

Sin embargo se impone a la fiscales el deber de vigilar la estancia en estos centros de los más pequeños, en especial la de menores con edad inferior a 12 años cumplidos.

En cuanto al límite mínimo de edad solo determinadas Comunidades Autónomas lo establecen ya al regular el funcionamiento de sus centros de protección.

La CCAA de Castilla-León requiere que el menor tenga cumplidos doce años (art. 6.i del Decreto 37/2004, de 1 de abril, por el que se regulan los requisitos mínimos y específicos de autorización para la apertura y funcionamiento de los centros destinados a la atención de menores con medidas o actuaciones de protección).

La CCAA del Principado de Asturias (art. 9 del Decreto 48/2003, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre normas de régimen interior de centros de alojamiento de menores).

La CCAA del País Vasco requiere,la edad de 13 años (arts. 4.2.2 y 7.2 del
Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento
residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección
social).

Solicitud de internamiento. Nuevo procedimiento contradictorio.-

Están legitimados para solicitar la autorización de internamiento,  sea ordinario o urgente, la Entidad Pública que tenga la tutela o guarda de un menor y el Ministerio Fiscal.

La norma no permite solicitudes directas de los titulares de la patria potestad, de los tutores, curadores, acogedores o guardadores de hecho.

Tampoco se refiere la norma a los progenitores o tutores del menor que mantienen responsabilidades parentales –guarda voluntaria del menor-art. 172 bis CC (redacción conforme Ley 26/2015)-, es el artículo 25.3 LOPJM el que require el compromiso de la familia a someterse a la intervención profesional.

La autorización o aprobación judicial se recabará incluso cuando el menor consienta el internamiento.

Defensa letrada.-

No es obligatoria la intervención letrada, pero sí informar al menor de su derecho a designarlo, deberá la Fiscalía comprobar que conste dicho extremo mediante la correspondiente diligencia de notificación realizada por el Juzgado.

La información de derechos comprenderá, además, los contenidos reflejados en el apartado 4.4 de la presente Circular:

“los niños necesitan comprender lo que está sucediendo, cómo las cosas van a seguir su curso o pueden hacerlo, qué opciones tienen y cuáles son las consecuencias de las mismas”.

“La información debe facilitarse de manera adaptada a la edad y madurez, en lenguaje que sea comprensible y con sensibilidad al género y la procedencia cultural del menor”.

Menor  sin tutela o guarda administrativa. Induce al error el artículo 778.1 bis.-

Advierte la Circular que de su lectura no puede entenderse la posibilidad del ingreso del menor a solicitud del Ministerio Fiscal si este no está en situación de tutela o guarda administrativa.

Habrá que acudir por remisión expresa de la norma a la definición del supuesto de hecho del artículo 25.1, párrafo segundo, aquí sí señala expresamente que sólo es posible para el “acogimiento residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública”.

Consentimiento del menor.-

No se requiere que el menor consienta su ingreso en un centro de protección, tan solo la  autorización judicial.

A qué Juzgado compete dar la autorización del internamiento.-

A los Juzgados de Primera Instancia se le asigna la competencia objetiva, y la territorial a aquel del lugar donde radique el centro.

Se prevé a su vez por las normas de las CCAA el ingreso en centros de otras Comunidades Autónomas si se carece de dispositivos en su propio ámbito territorial ó en atención a las circunstancias concretas y al interés del menor.

Procedimiento a seguir.-
El artículo 778 bis constituye un nuevo proceso especial de carácter singular, al que no son aplicables las disposiciones generales del artículo 753 LEC.
La norma expresa una serie de trámites obligatorios, de forma paralela al art. 763 LEC, destinado al internamiento no voluntario por trastorno psíquico.
En primer lugar, establece que el Juez debe “examinar y oír” al menor. Es necesario atender al ámbito subjetivo: su opinión, preferencias y razonamientos.
Son, naturalmente, de aplicación los arts. 12 CDN (junto a la interpretación del mismo dada por la Observación General nº 12 del Comité de Derechos del Niño [2009]: El derecho del niño a ser escuchado) y 9 LOPJM. El resultado de la audiencia del menor no es vinculante, puede desatenderse motivadamente. La omisión de la audiencia en sede judicial supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC nº 152/2005, de 6 de junio). En el caso de rechazo del menor a la audiencia, el criterio debe ser el de la Observación General nº 12 ya citada: “jamás se debe obligar a los niños a expresar opiniones en contra de su voluntad y se les debe informar de que pueden cesar en su participación en cualquier momento” (apartado 134).
En segundo lugar, se establecen las audiencias preceptivas a la Entidad Pública, a los progenitores o tutores que ostentaran la patria potestad o tutela y a cualquier persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada.

Quién puede interponer recurso de apelación frente a la decisión de internamiento.-

El propio menor afectado, la Entidad Pública, el Ministerio Fiscal y los progenitores o tutores “que sigan teniendo legitimación para oponerse a las resoluciones en materia de protección de menores”.
Se excluyen otras figuras como los guardadores de hecho o los acogedores, cuyas facultades se han ampliado por la Ley 26/2015 en los arts. 303 CC y 20 bis LOPJM, respectivamente.

Este recurso no tiene efecto suspensivo.

Plazo para solicitar la revisión de la medida.-

Tres meses.

Derogación.-

La Circular 8/2011, de 16 de noviembre sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de  menores, queda sin efecto en su apartado IX (pautas en relación con los centros de menores con trastornos de conducta) -a excepción de los últimos cinco párrafos relativos a la actividad de inspección de centros- y conclusiones  derivadas (XV apartado 8, concretamente la conclusión 1ª).

Es la Circular 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos.

Normativa relacionada:

Circular 2/2016. Ver la CIRCULAR

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