Nulidad de la salida a bolsa de acciones. Sentencia del TS

En el mes de febrero de 2016 se ha dictado sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, resolviendo el tan conocido pleito acerca de la nulidad de la adquisición de las acciones en la salida a Bolsa de Bankia, en el año 2011, declarando que son compatibles la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento  del Código Civil.

Entre los antecedentes de esta pionera y esperada sentencia, están dos pequeños accionistas, quienes solicitan la declaración de nulidad de la orden de compra de las acciones con la restitución de las prestaciones, subsidiariamente, reclaman la resolución del contrato con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios producidos.

La demanda se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Valencia, el cual lo desestima, en fecha 5 de mayo de 2014, por considerar que las acciones “no son productos complejos, cuyo significado y funcionamiento en el mercado son fácilmente comprensibles; y porque los demandantes prestaron libremente su consentimiento en el marco de una operación autorizada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), sin que existan datos de que el precio fijado para la acción fuese inexacto o ilegal. Por lo que concluyó que no cabía apreciar ni error en la prestación del consentimiento, ni incumplimiento contractual de la vendedora, siendo el Fallo así:

“Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador D…en nombre y representación de Primitivo y Laura contra Bankia, S.A., sin hacer condena en costas”.

La sentencia fue recurrida en vía de recurso de apelación frente a la Audiencia Provincial, la cual dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2015, fundamentando tal decisión en que :

“(i) La operación se realizó en el marco de una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y
Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado
de Valores, (“.. toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier
medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los
valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o
suscripción de estos valores “). El legislador impone para dicha vía de financiación de
las sociedades anónimas, un especifico y especial deber de información, regulado de
forma exhaustiva: cual es la publicación de un “folleto informativo”, confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, en este caso, la
Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y
registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de
suscripción (artículo 30.2). Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un
deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el
inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para
decidir la suscripción de tales acciones-F.D Primero de la sentencia del TS-

(…)

(iii) Aunque los arts. 28.2 de la LMV y 36 del RD 1310/2005 fijan una responsabilidad
específica por la información ofrecida en el folleto por los daños y perjuicios que cause
a los titulares de los valores adquiridos, cuando tales informaciones sean falsas o por
omisiones de datos relevantes, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes,
emisores y sus administradores, ello no excluye la posibilidad de ejercitar una acción
de nulidad contractual por vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 Código Civil),
pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que
debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y especialmente los que validan
la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento.
(iv) Mientras que en el folleto constaba como dato relevante de solvencia un
beneficio anunciado de 309 millones de euros, lo cierto es que las cuentas finales de
Bankia del ejercicio 2011 reflejan una pérdida real y efectiva de 3.030 millones de euros.

(…)

(vi) Concurren en el caso los presupuestos para la apreciación de error en el
consentimiento. No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error
sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio
jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que
indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las
siguientes consideraciones: 1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una
situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad
emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales. 2º)
Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen
elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa
legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos
evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la
representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser
accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está
suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias. 3º) Siendo contratos
de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención
de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios
resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) El requisito de
excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un
proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública
supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el
inversor.-F.D Primero de la sentencia del TS-

El  Fallo de la AP dice así:

FALLO
Estimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Primitivo y
Laura, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 22 de Valencia de
fecha 5/5/2014 en proceso ordinario 983/2013, revocamos dicha resolución y con
estimación de la demanda, declaramos:

1º) Se decreta la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento de la
suscripción-adquisición por Primitivo y Laura en fecha 19/7/2011 de 5.565 acciones de
nueva emisión de Bankia SA, debiendo aquellos reintegrar dichos valores con los
rendimientos en su caso obtenidos con sus intereses legales y devolver a los actores la
suma de 20.868,75 euro más los intereses legales desde aquella fecha.

La entidad bancaria, ante la declaración de nulidad en la contratación de las acciones, interpone recurso extraordinario por infracción procesal en base a los motivos que siguen:

“Primero.- Por el cauce del núm. 3º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 456.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, porque la Sentencia recurrida estima el recurso sobre la base de
hechos que no fueron planteados por los Actores en su demanda, sino que se
introdujeron de forma extemporánea, alterando su causa de pedir y causando
indefensión a mi representada (art. 24 de la Constitución).
Segundo.- Por el cauce del núm. 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24 de la
Constitución) en relación con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
relación con la – errónea- presunción sobre la falta de veracidad de la información
económico-financiera de BANKIA contenida en el Folleto.”

A su vez, presentará recurso de casación en base a un único motivo:

“Único.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción
de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta (entre
otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, de 20 de enero
de 2013, de 29 de octubre de 2013, de 17 de febrero de 2014 y de 8 de abril de 2013),
ya que la Sentencia recurrida atribuye eficacia invalidante a un “error” en el
consentimiento que no reúne los requisitos exigidos, pues no existe el necesario nexo causal entre el error y la celebración del contrato.”

La entidad bancaria, con el propósito de paralizar las acciones individuales en la vía jurisdiccional civil,alegaba la pendencia del proceso penal ante la Audiencia Nacional, viendo finalmente rechazada tal pretensión en el Tribunal Supremo.

Como fundamento de tal rechazo saca a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, en base a la cual, la decisión que adopte la Audiencia Nacional no va a condicionar el proceso civil “la valoración probatoria y los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias diferentes de las del proceso civil, en que se ejercitan derechos privados.”

Los fundamentos jurídicos dados en la presente sentencia por el Alto Tribunal son :

1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del
consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que
principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele
paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 e diciembre, que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:
«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
[…]»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la
representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de
recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas– y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del
contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de
meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que
afecta a todo lo humano.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente
cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato
se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de
pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la
representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad
de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era
correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error .
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La
jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega
protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de
conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese
momento no cotizaba, sus acciones no tenían un “historial” previo de cotización en un
mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que
disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la
información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que
debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y
16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento
decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los
inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la
entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las
perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones.
Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los
propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de
confianza personal y comercial.
Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que
poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las
cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro
que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente
los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de
las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de
ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la
solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión,
y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la
insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad:

1º) El folleto publicitó una situación desolvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales;

2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una “diseminación” de la información en él contenida, que produce la  disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en “que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios”, por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3’75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene
apoyatura en el art. 1266 CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios
de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece:

“Error esencial de hecho o de derecho.

(1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si:

(i) el error se debe a una información de la otra parte,

(ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o

(iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes.

(2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando:

(a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o

(b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias” .

F A L L A M O S
1.- Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación
interpuestos por “Bankia, S.A.” contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2015,
dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en el recurso de apelación
núm. 620/14.
2.- Imponer al expresado recurrente las costas de los recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los
depósitos constituidos.

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de fecha  3 de febrero de 2016, número de recurso 541/2015. Ver la sentencia.

 

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Bankia devolverá el dinero a los pequeños accionistas con un interés del 1% si se unen a la vía de reclamación que propone la entidad, iniciándose el plazo para ello desde el día 18 de febrero de 2016 hasta el 18 de mayo de 2016. En caso de haber iniciado el accionista un proceso judicial o extrajudicial frente a la entidad, también podrá unirse al acuerdo de pago que propone Bankia, firmando tal acuerdo, desisitiendo de la acción que tenga iniciada.

En el siguiente enlace se puede descargar el modelo de solicitud de pago a Bankia:

Bankia abre un proceso para devolver toda la inversión a los accionistas minoristas que acudieron a la salida a Bolsa